Experimenteren met onderwijsregelgeving
In het onderwijs is experimenteerregelgeving actueel. Zo wordt binnenkort gestart met het experiment Onderwijszorgarrangementen (Stb. 2022, 449) en zijn er wetsvoorstellen ingediend om de experimenten Leeruitkomsten en Educatieve module permanent wettelijk te verankeren (Kamerstukken II 2021/22, 36 136, nrs. 1-3 en Kamerstukken II 2021/22, 36 132, nrs. 1-3). Experimenten blijken dan ook nuttig om nieuwe regelgeving op kleine schaal te testen, voordat het landelijk wordt ingevoerd. Bij dergelijke experimenten wordt echter door middel van lagere regelgeving afgeweken van wetten in formele zin die door de Staten-Generaal en de regering gezamenlijk tot stand zijn gebracht. Een experiment moet daarom aan strikte eisen voldoen. Wat deze eisen in het onderwijs inhouden wordt toegelicht in § 2. Bij recente experimenten in het onderwijs is gebleken dat problemen ontstaan bij het omzetten van een experiment in permanente wetgeving. In § 3 wordt toegelicht dat dit komt doordat de experimenteerbepalingen hierop niet berekend zijn en omdat de wetgever een experiment soms gebruikt om alvast te beginnen met een nieuw wettelijk regime totdat de benodigde wet tot stand is gebracht. Ten slotte wordt in § 4 ingegaan op de eigenaardige figuur van de Experimentenwet onderwijs, die experimenteren bij beleidsregel mogelijk maakt. Daarbij wordt de stelling ingenomen dat deze wet ingetrokken zou moeten worden.
2. Kenmerken van experimenteerregelgeving in het onderwijs
2.1 Afwijken van de onderwijswet bij amvb
In alle onderwijswetten is een vergelijkbaar artikel opgenomen waarmee voor een experiment bij algemene maatregel van bestuur (amvb) afgeweken kan worden van de betreffende onderwijswet (artikel 176k Wpo, 9.1 en 9.2 van de Wvo 2020, 11a.1 Web en 1.7a Whw). Een dergelijk experiment is bijzonder, omdat normaliter met lagere regelgeving niet afgeweken kan worden van een hogere regeling. Normaliter geldt immers de regel van Lex superior derogat legi inferiori (hogere regelgeving gaat voor op lagere regelgeving). Daarnaast is de betreffende onderwijswet vastgesteld door de formele wetgever, namelijk de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk, terwijl de amvb, waarmee voor een experiment wordt afgeweken van deze wet, wordt vastgesteld door enkel de regering. Om de experimenteerbevoegdheid van de regering te beteugelen, is in de onderwijswetten bepaald dat de experimenteer-amvb vier weken voorgehangen moet worden bij de Tweede en Eerste Kamer. In de praktijk gebruiken de Kamers deze periode om schriftelijke vragen te stellen of te debatteren over het experiment (zie bijvoorbeeld Kamerstukken I 2016/17, 31 288, nr. 584). Met moties kunnen zij proberen het experiment inhoudelijk bij te sturen of tegen te houden.
2.2 Doel en reikwijdte experiment
In de onderwijswetten is bepaald dat enkel bij experiment van de wet afgeweken kan worden in verband met de kwaliteit, toegankelijkheid of doelmatigheid van het onderwijs (zie bijvoorbeeld artikel 176k, eerste lid, Wpo). Dit leidt in de praktijk tot een grote variatie aan experimenten, bijvoorbeeld:
Experiment Onderwijszorgarrangementen, gericht op het vergroten van de mogelijkheid om maatwerk te bieden op het gebied van onderwijs en zorg (Stb. 2022, 449).
Experiment Instellingsaccreditatie met lichtere opleidingsaccreditatie, betreft een andere wijze van accrediteren (kwaliteitskeuring) in het hoger onderwijs (Stb. 2017, 500).
Experiment Promotieonderwijs, gericht op het vergroten van het aantal promovendi door hen aan te stellen als student en niet als werknemer (Stb. 2016, 3)
Experiment Flexstuderen, maakt mogelijk dat een student zich voor een deel van opleiding inschrijft in plaats van de gehele opleiding (Stb. 2017, 26).
Naast het vereiste dat enkel geëxperimenteerd kan worden in het kader van kwaliteit, toegankelijkheid of doelmatigheid, is in de onderwijswetten ook bepaald van welke delen van de onderwijswetten afgeweken kan worden. Met een experiment kan dan ook niet van de gehele onderwijswet worden afgeweken. In het middelbaar beroepsonderwijs mag, op grond van artikel 11a.1 Web, bijvoorbeeld niet geëxperimenteerd worden met de bekostiging, verticale scholengemeenschap of bepalingen die direct raken aan het onderwijs en de student (hoofdstuk 7 van de Web).
2.3 Tijdelijk en beperkte schaal
Inherent aan een experiment is dat het tijdelijk en beperkt van schaal is. Er wordt immers in eerste instantie met een kleine groep scholen nieuwe regelgeving uitgeprobeerd om te bezien of de uitkomsten van de experimenteerregelgeving zodanig zijn dat deze regelgeving permanent in de wet opgenomen kan worden. Tijdelijkheid is tevens van belang omdat niet langer dan strikt noodzakelijk van de formele wet afgeweken moet worden bij lagere regelgeving. In de onderwijswetten is daarom bepaald dat een experiment in beginsel ten hoogste zes jaar mag duren (zie bijvoorbeeld artikel 176, vierde lid, Wpo). Indien de bijzondere aard van het experiment dit vergt, mag een experiment acht jaar duren. Zoals nader toegelicht in § 3.1, kan de duur van een experiment ook verlengd worden tot het moment dat de wet in werking treedt waarmee het experiment duurzaam wettelijk wordt verankerd.
Naast tijdelijkheid vloeit uit de aard van een experiment ook voort dat de schaal van het experiment beperkt moet zijn. Uit het oogpunt van proportionaliteit kan bij een experiment niet met een grotere groep scholen worden afgeweken van de formele wet dan strikt noodzakelijk. Dat een experiment qua schaal beperkt moet zijn, vloeit niet direct voort uit de onderwijswetten. Wel komt dit punt terug in de adviezen van de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: Afdeling). In haar advies over het experiment doorlopende leerlijnen vmbo-mbo 2014-2022 gaf de Afdeling aan dat het experiment qua omvang beperkt moest worden tot het aantal dat nodig is om verantwoorde conclusies te trekken uit het experiment (AARvS 7 augustus 2013, W05.13.0197/I). Dat aan het hiervoor genoemde experiment in beginsel alle scholen konden deelnemen, kon volgens de Afdeling dan ook niet door de beugel.
2.4 Evaluatie
Een experiment heeft enkel zin als bezien wordt wat hiervan de resultaten zijn; dit geldt ook voor experimenteerregelgeving in het onderwijs. In de onderwijswetten is daarom bepaald dat drie maanden voor het einde van het experiment aan beide Kamers een verslag wordt gezonden over de doeltreffendheid en de effecten van het experiment in de praktijk (zie bijvoorbeeld artikel 176k, vijfde lid, Wpo). Daarnaast moet in de amvb, waarin het experiment wordt gevat, onder meer opgenomen worden wat het doel is van het experiment en op welke wijze en aan de hand van welke criteria wordt geëvalueerd of de beoogde effecten zijn gerealiseerd (zie bijvoorbeeld artikel 176k, tweede lid, Wpo). De wetgever moet dan ook vooraf de doelen van het experiment bepalen. Ook moet vooraf geformuleerd worden hoe gemeten gaat worden of deze doelen zijn bereikt. De evaluatie is bij experimenteerregelgeving namelijk van groot belang. Het afwijken van de wet bij amvb wordt namelijk gelegitimeerd door de resultaten die verkregen worden door middel van de evaluatie van de experimenteerregelgeving. Aan de hand van deze resultaten kan vervolgens bepaald worden of de wet moet worden aangepast.
3. Van experiment naar wet
Uit recente experimenten blijkt dat de overstap van experiment naar wetgeving waarin het experiment permanent wordt verankerd, niet eenvoudig is. Hierna wordt aan de hand van het experiment Leeruitkomsten toegelicht hoe het willen voorkomen van een vacuüm tussen het experiment en permanente wetgeving tot problemen kan leiden. Uit het experiment Onderwijszorgarrangementen blijkt daarnaast dat een experiment niet gebruikt kan worden om alvast te beginnen met een nieuw wettelijk regime totdat de permanente wettelijke basis gereed is.
3.1 Vacuüm tussen experiment en wet
De experimenteerbepalingen in de onderwijswetten voorzien in de mogelijkheid om een experiment te verlengen tot de wet in werking treedt waarmee het experiment wettelijk wordt verankerd (zie bijvoorbeeld artikel 176k, vijfde lid, Wpo). Hiermee heeft de wetgever, conform de Aanwijzingen voor de regelgeving, beoogd te voorkomen dat scholen die onder het afwijkende experimenteerregime werken, moeten terugvallen op het reguliere wettelijk kader totdat de wet in werking treedt waarmee het experiment permanent wettelijk wordt verankerd (zie de toelichting bij Aanwijzing 2.42 van de Aanwijzingen voor de regelgeving). Uit de onderwijswetten vloeit evenwel voort dat een experiment enkel kan worden verlengd als vóór het aflopen van het experiment bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel wordt ingediend dat voorziet in de structurele wettelijke verankering van het experiment. Dit is problematisch, omdat voordat het wetsvoorstel daadwerkelijk gemaakt kan worden, eerst geëvalueerd moet worden of het experiment hiervoor in aanmerking komt. Vervolgens moet nog een wetsvoorstel tot stand worden gebracht. Om een vacuüm tussen het experiment en de wet te voorkomen moet dan ook ruim voor het eind van het experiment worden begonnen met de evaluatie en het voorbereiden van het wetsvoorstel. Dit is onwenselijk omdat hiermee de evaluatie van het experiment moet plaatsvinden terwijl het experiment nog gaande is. Indien echter wel met de evaluatie gewacht wordt tot het einde van het experiment, dan ontstaat voor de aan het experiment deelnemende scholen een vacuüm tussen het experiment en de wet waarmee het experiment permanent wordt verankerd, gedurende welke tijd deze scholen tijdelijk terug dienen te vallen op het oude wettelijk kader.
Bij het experiment Leeruitkomsten koos de minister ervoor om de evaluatie ruim voor het einde van het experiment uit te voeren, zodat het wetsvoorstel tijdig voorbereid en ingediend kon worden bij de Tweede Kamer. Hierdoor kon het experiment voor de deelnemende hogescholen verlengd worden tot het moment dat het wetsvoorstel daadwerkelijk in werking zou treden. De Raad van State was hier evenwel kritisch over en gaf aan bedenkingen te hebben bij het wetsvoorstel gezien het onvoltooide karakter van het experiment (Kamerstukken II 2021/22, 36 136, nr. 4). Twee belangrijke evaluatiecriteria konden namelijk door het vervroegde moment van evalueren nog niet worden onderzocht.
In de toekomst zou voorkomen moeten worden dat een experiment vroegtijdig geëvalueerd moet worden om te voorkomen dat een vacuüm ontstaat tussen het experiment en de permanente wettelijke inbedding hiervan. Een mogelijke oplossing zou kunnen zijn om de experimenteerbepalingen zo te wijzigen dat een experiment na afloop van de experimenteerperiode bij besluit van de minister onder voorwaarden met drie jaar kan worden verlengd. De minister zou een dergelijk besluit enkel moeten kunnen nemen als aannemelijk is dat het experiment in aanmerking komt om wettelijk verankerd te worden; dit kan bijvoorbeeld blijken uit een tussenevaluatie. In de drie jaar waarmee het experiment wordt verlengd, kan het experiment worden geëvalueerd en kan een wetsvoorstel tot stand worden gebracht om het experiment wettelijk te verankeren. Er ontstaat dan geen vacuüm tussen het experiment en de wet waarmee het wordt verankerd ; ook is er dan geen reden meer om een experiment vervroegd te evalueren.
3.2 Experiment als vooruitgeschoven post
Met een experiment kan binnen een redelijk kort tijdbestek een alternatief wettelijk regime gecreëerd worden. Uit het experiment Onderwijszorgarrangementen blijkt dat een experiment soms ingezet lijkt te worden om met spoed een nieuwe voorziening te creëren. Met dit experiment wordt beoogd maatwerk mogelijk te maken voor jongeren met complexe ondersteuningsbehoeften op het grensvlak van zorg en onderwijs (Stb. 2022, 449). Dit experiment heeft een looptijd van vijf jaar en gaat per 1 januari 2023 van start, vervolgens wordt het in de eerste drie jaar geëvalueerd. Het kabinet beoogde initieel na het derde jaar de benodigde wetswijziging in gang te zetten om het experiment permanent wettelijk te verankeren, later heeft de minister in een debat zelfs toegezegd al na een jaar deze wet te gaan voorbereiden. De minister deed dit om tegemoet te komen aan een wens van de Kamer om de problematiek omtrent deze leerlingen vlot op te pakken. In haar advies is de Afdeling erg kritisch op deze aanpak (AARvS 30 juni 2022, W05.22.00075/I). Een experiment kan immers enkel ingezet worden als daadwerkelijk onderzocht wordt of bepaalde alternatieve regelgeving effectief is en dus wettelijk verankerd moet worden. Er is geen grondslag om voor andere redenen af te wijken van de onderwijswetten. Het experiment mag dan ook geen vooruitgeschoven post zijn om in afwachting van een wet in formele zin met een experiment alvast met de nieuwe regelgeving aan de slag te gaan. Als reeds duidelijk is dat Onderwijszorgarrangementen op korte termijn een oplossing kunnen bieden voor leerlingen, dan was het beter geweest om hier vlot een wetsvoorstel over in te dienen om dit permanent en voor alle scholen wettelijk te verankeren.
4. De Experimentenwet onderwijs: experimenteren bij beleidsregel
Hiervoor is beschreven dat de onderwijswetten grondslagen bieden om bij amvb onder voorwaarden af te wijken van de onderwijswetten. Dit is evenwel niet de enige experimenteergrondslag in de onderwijswetgeving. De Experimentenwet onderwijs (hierna: Experimentenwet) biedt namelijk de mogelijkheid om bij beleidsregel af te wijken van de Wpo, Wvo 2020, Wec en Wpo BES (artikel 1 en 2, eerste lid, Experimentenwet onderwijs). Deze wet is in 1970 tot stand gekomen en was toen met het mogelijk maken van experimenteerregelgeving zijn tijd ver vooruit (Stb. 1970, 370). De wetgever beoogde met deze wet om onderwijskundige experimenten mogelijk te maken; hierbij werd gedacht aan experimenten die leiden tot nieuwe soorten scholen of een nieuwe opzet van bestaande scholen (Kamerstukken II 1969/70, 10 321, nr. 3, p. 1).
De Experimentenwet heeft een andere systematiek om tot een experiment te komen dan de bepalingen in de onderwijswetten zelf waarmee experimenteer-amvb’s mogelijk worden gemaakt. Met de Experimentenwet ligt het initiatief om te komen tot een experiment formeel namelijk niet bij de overheid, maar bij het bevoegd gezag van een school. Het bevoegd gezag kan kenbaar maken dat hij de wens heeft om onderwijs te geven dat buiten de onderwijswetten valt, waarna de minister hierover dient te besluiten (artikel 2, eerste lid, Experimentenwet onderwijs). Centraal bij dit besluit staat niet zozeer de vraag of afgeweken kan worden van de onderwijswet, maar of hier bekostiging voor verstrekt kan worden. De minister dient hierover een besluit te nemen. Vervolgens bepaalt de minister in beleidsregels welke regels gelden in plaats van de delen van de onderwijswetten die gedurende het experiment niet van toepassing zijn. Een dergelijk experiment kan in beginsel tien jaar duren, maar kan met vijf jaar worden verlengd (artikel 2, vijfde lid, Experimentenwet onderwijs).
Anders dan de experimenteerbepalingen in de onderwijswetten stelt de Experimentenwet nauwelijks eisen aan de experimenten waarmee wordt afgeweken van de wet. Zo begrenst de Experimentenwet niet van welke delen van de betreffende onderwijswetten afgeweken kan worden, ook hoeft een experiment niet geëvalueerd te worden. Dit is in het bijzonder problematisch omdat de minister dus in principe via deze constructie vrijwel ongelimiteerd bij experiment zou kunnen afwijken van de betreffende onderwijswetten. Hierbij hoeft de minister de Tweede en Eerste Kamer niet te betrekken of de Raad van State om advies te vragen. De experimenten die tot stand komen onder de Experimentenwet ontberen dan ook democratische legitimatie, terwijl hiermee wel voor (ten hoogste) 15 jaar kan worden afgeweken van de onderwijswetten.
Gezien het voorgaande zou mijns inziens de Experimentenwet ingetrokken moeten worden. Naast de hiervoor geschetste tekortkomingen is deze wet namelijk ook overbodig. Alle onderwijswetten bieden namelijk reeds een kader waarmee onder voorwaarden en met betrokkenheid van het parlement voor beperkte duur en met beperkte schaal afgeweken kan worden van de onderwijswetten. De minister heeft aangegeven aan de Experimentenwet te willen vasthouden omdat deze wet experimenten buiten het kader van de onderwijswetten mogelijk zou maken, waar de experimenteerbepalingen in de onderwijswetten zelf gericht zijn op experimenten binnen het wettelijk kader (Kamerstukken II 2011/12, 33 116, nr. 6, p. 2). Dit argument is niet overtuigend. Het experiment Ruimte in onderwijstijd is bijvoorbeeld nu onder de Experimentenwet bij beleidsregel tot stand gekomen, maar was ook bij amvb mogelijk geweest onder de experimenteerbepaling in de Wpo (Stcr. 2020, 11055). Bovendien speelt dit experiment zich af binnen het wettelijk kader van de Wpo. De Experimentenwet lijkt dan ook vooral gebruikt te worden als geitenpaadje voor de minister om af te wijken van de onderwijswetten, zonder aan de eisen uit de betreffende experimenteerbepalingen in die wetten te hoeven voldoen. Het is aan te bevelen deze wet in te trekken, zodat enkel van de onderwijswetten afgeweken kan worden als dit aan strikte voorwaarden voldoet en beide Kamers hierbij betrokken worden.
5. Conclusie
Experimenteerregelgeving kan een nuttig instrument zijn om in korte tijd nieuwe en innovatieve manieren van onderwijs te ontwikkelen, implementeren en evalueren. Hiermee wordt voorkomen dat regelgeving ingevoerd wordt die uiteindelijk niet effectief blijkt. Een experiment moet aan strikte eisen voldoen omdat hiermee met lagere regelgeving wordt afgeweken van hoger regelgeving. De experimenteerbepalingen in de onderwijswetten voorzien hierin. Deze bepalingen schieten echter tekort wanneer een experiment een permanente wettelijke basis moet krijgen. Anders dan door de wetgever is beoogd moeten aan het experiment deelnemende scholen namelijk terugvallen op het oude wettelijke kader, als wordt gestart met het wettelijk verankeren van het experiment nadat het experiment is afgerond en geëvalueerd. Naast de experimenteerbepalingen in de onderwijswetten kan in het primair en voortgezet onderwijs ook op basis van de Experimentenwet onderwijs vrij eenvoudig door middel van beleidsregels afgeweken worden van de betreffende onderwijswetten. Deze wet stelt niet de benodigde eisen aan deze experimenten, en is mijns inziens overbodig gezien de experimenteerbepalingen in de onderwijswetten. Deze wet zou daarom moeten worden ingetrokken.
Verwijzen naar dit artikel? Gebruik de aanbevolen citeerwijze: J.S. Buiting, ‘Experimenteren met onderwijsregelgeving’, Lex Scholaris 2022/8, raadpleegbaar via: www.lexscholaris.nl/artikelen/experimenteren-met-onderwijsregelgeving, par. X.X.
Meer lezen:
Moet een student zijn aanvullende beurs terugbetalen vanwege het gestegen inkomen van zijn vader - ook als hij al jaren geen contact meer heeft met die vader?